免税投资背后的风险，你都清楚吗？-税法实务

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《企业所得税法》及其实施条例规定,居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益(不含连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益),属于企业所得税的免税收入.汇算清缴时,纳税人应在《符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益优惠明细表(A107011)》的第6列"依决定归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额"栏填报取得的该项收入.

国家税务总局《关于发布〈中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表(A类,2014年版)〉的公告》(国家税务总局公告2014年第63号)附件2《〈中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表〉填报说明》规定:此栏填报"纳税人按照投资比例计算的归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额".这一规定就意味着取得超出投资比例分配的股息、红利不能享受免税待遇.

2015年3月17日,国家税务总局所得税司发布的《关于企业所得税年度纳税申报表表部分填报口径的通知》(税总所便函〔2015〕21号)之附件《关于企业所得税年度纳税申报表若干填报口径修改意见》第八条对此进行了修改,将此处修改为:"填报纳税人按照投资比例或者其他方法计算的,实际归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额".

国家税务总局2015年第76号公告发布的《企业所得税优惠政策事项办理办法》之附件1《企业所得税优惠事项备案管理目录(2015年版)》对此项问题又进一步规定,在办理"符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税"优惠备案时,纳税人需提交的"主要留存备查资料"中,"若企业取得的是被投资企业未按股东持股比例分配的股息、红利等权益性投资收益,还需提供被投资企业的最新公司章程".

之所以这样规定,是基于《公司法》第三十四条规定"股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资.但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外".第一百六十六条第四款规定"公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外".

《公司法》的该两项条款中有关"全体股东约定不按照出资比例分取红利(公司章程规定不按持股比例分配)的除外"的规定,主要有两层意思,一是允许公司不按照出资比例分红(不按持股比例分配);二是强调其前提是"全体股东约定"或"股份有限公司章程规定".

基于《公司法》这样的规定,《关于企业所得税年度纳税申报表若干填报口径修改意见》(税总所便函〔2015〕21号发布)第八条明确:《符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益优惠明细表(A107011)》第6列"依决定归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额"的填报规则为:"填报纳税人按照投资比例或者其他方法计算的,实际归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额".此处所说的"其他方法"就包括"不按照出资比例分红(不按持股比例分配)",同时应当注意,取得的必须是实际归属于本公司的股息、红利才能够免税,否则不能享受免税优惠.

鉴于《公司法》已明确股份有限公司不按持股比例分配的必须在章程中规定,而对于不按照出资比例分取红利这一重大事项,基于谨慎性,有限责任公司的全体股东也理应通过章程来约定.因此,对于取得被投资企业未按股东持股比例分配的股息、红利等权益性投资收益的投资方企业,国家税务总局2015年第76号公告在纳税人须提交的"主要留存备查资料"中,特别规定必须提供被投资企业的最新公司章程,以便税务机关在后续管理时,核对公司章程有无专门约定特殊分配条款.从而既保障确实是采取该种分配方案的纳税人顺利享受此项免税,又防范少数纳税人明修栈道暗度陈仓,弄虚作假虚增免税收入少缴税款.

因此,对于按投资比例以外的其他方法计算的,超出投资比例分配的股息、红利,是否属于"符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益",应以该种分配方案是否"已由全体股东事先约定",以及该部分股息、红利是否"实际归属于本企业"作为判别能否免征企业所得税的标准.

"实际归属于本企业"——纳税人与征税者双方争夺的制高点,同时也是税收风险的聚集地.对于此类分配行为的后续管理,也将成为税收征管的一个新课题.不得不再次提示,无论是对纳税人还是税务机关而言,此处蕴含的税收风险很大.

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